IMPRESCINDIBILIDADE DO RELATÓRIO TÉCNICO

Mandado de Segurança IMPROVIDO. O Autor não comprovou o direito alegado, e a ação foi julgada improcedente, daí porque é necessário o relatório técnico que comprova a diferença de calculo, com ICMS incidindo sobre TUSD e TUST, e ICMS incidindo APENAS sobre a tarifa de energia.

57683617 - TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA, DE ULTRAPASSAGEM NÃO UTILIZADA E EM VIRTUDE DO USO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA) INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPETRANTE QUE NÃO FOI CAPAZ DE COMPROVAR A EFETIVA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA, DE ULTRA PASSAGEM E DA TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA. NECESSIDADE DE MAIOR DILAÇÃO PROBATÓRIA QUE SE MOSTRA DESCABIDA. SEGURANÇA DENEGADA. O mandado de segurança não é meio hábil para amparar a pretensão da impetrante por não admitir dilação probatória, sendo necessária a comprovação de plano do direito alegado, o que inexistiu no caso presente. (TJ-PR; ManSeg 1294289-9; Curitiba; Segunda Câmara C& iacute;vel em Composição Integral; Rel. Des. Silvio Dias; DJPR 10/02/2015; Pág. 47)


DECISÕES STJ

RECURSO DO ESTADO – NÃO PROVIDO

Recurso do Estado contra decisão que concedeu a tutela antecipada para determinar que seja calculado o ICMS apenas sobre a Tarifa de Energia. (TJ-MS) – Não provido.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PARA AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A tutela antecipada deve ser concedida no caso de preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, uma vez que o fato gerador do imposto ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. (TJ-MS; AgRg 1401850-75.2015.8.12.0000/50000; Campo Grande; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 12/03/2015; Pág. 28) CPC, art. 273


RECURSO DO ESTADO – NÃO PROVIDO

Recurso do Estado contra a decisão judicial que julgou procedente a não integração da TUSD na base de cálculo do ICMS. (TJ-MT) – Não provido.

REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DA TUSD (TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE Nº 166 DE SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. MANUTENÇÃO. Não integra a base de cálculo do ICMS a taxa de uso do sistema de distribuição de energia, visto que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. " (verbete nº 166 de Súmula do stj). Recurso não provido. (TJ-MT; AgRg10203/2015; Capital; Rel. Des. Luiz Carlos da Costa; DJMT 12/03/2015; Pág. 45)


RECURSO DO AUTOR - PROVIDO

Recurso do Autor da ação contra decisão judicial que negou liminar em mandado de segurança, para afastar da base de cálculo do ICMS a tusd e a tust. (TJ-RS) – Recurso provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. A concessão de liminar na via mandamental exige que o direito líquido e certo seja demonstrado por prova documental inequívoca e pré-constituída. ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Não incidência sobre o custo do uso do sistema de transmissão de energia consumida. Tarifa tust. Nos termos do mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, restou pacificado o entendimento de que a tust (taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica) e a tusd (taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica) não fazem parte da base de cálculo do ICMS, incidindo, na espécie, o disposto na Súmula nº 166/STJ. Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento. Decisão monocrática. (TJ-RS; AI 0021361-44.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Vigésima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Denise Oliveira Cezar; Julg. 28/01/2015; DJERS 09/02/2015)


RECURSO DO AUTOR - PROVIDO

Recurso do Autor contra decisão que negou a tutela antecipada. (TJ-SP) – Recurso provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória C.C. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos Recurso provido. (TJ-SP; AI 2197935-29.2014.8.26.0000; Ac. 8145012; Santo André; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Aguilar Cortez; Julg. 27/01/2015; DJESP 04/02/2015) CPC, art. 273


RECURSO DO ESTADO – NÃO PROVIDO

Recurso do Estado contra decisão que julgou procedente o pedido para retirar a TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS. O Estado alega que a cobrança de TUST e TUSD deve ser considerada remuneração da prestação de serviço de transporte. O Judiciário mineiro confirma que a TUSD remunera a disponibilização e distribuição de energia elétrica. (TJ-MG) – recurso não provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DISPONIBILIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO SERVIÇO DE TRANSPORTE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. ART. 13, § 1º, INC. II DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. 1. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUSD) remunera a disponibilização e distribuição da energia elétrica, e não deve ser considerada como remuneração da prestação de serviço de transporte, não podendo, portanto, ser incluída na base de cálculo do ICMS. Ausência do fumus boni iuris e periculum in mora. 2. Recurso não provido. (TJ-MG; AI 1.0024.14.084762-5/001; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; Julg. 04/12/2014; DJEMG 15/12/2014)


RECURSO DO ESTADO – AGRAVO IMPROVIDO

Recurso do Estado contra decisão que julgou procedente retirar da base de cálculo do ICMS a TUSD e a TUST. Importante ressaltar que nesta decisão também se demonstra que a legitimidade passiva é somente do Estado e não da concessionária de energia elétrica. (TJ-MT) – Agravo improvido.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA PRECEDENTES STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUSD E TUST. SÚMULA Nº 166/STJ. PRECEDENTES STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula nº 166/stjreconhece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a tust (taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica) e a tusd (taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. " (agrg no RESP 1359399/mg, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, julgado em 11/6/2013, dje 19/6/2013). (TJ-MT; AGRG 115897/2014; Capital; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; DJMT 18/09/2014; Pág. 40)


EMBARGO PROPOSTO PELO ESTADO – REJEITADO

Embargo de declaração proposto pelo Estado sob alegação de que o acórdão não contém manifestação sobre TUST e TUSD como elementos formadores da base de cálculo legalmente prevista para o ICMS. O item 4 deste acordão reitera sobre a jurisprudência dominante do STJ, de que não integra a base de cálculo de ICMS a TUSD e a TUST. (TJ-PE) – Embargos rejeitados.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE AGRAVO. OMISSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Os embargos declaratórios não são meio hábil para reexame da matéria, sendo cabíveis apenas quando verificados os requisitos dispostos no art. 535 do CPC. 2. Sustenta o estado de Pernambuco embargante que o acórdão ora combatido contém omissões por não conter manifestação à tusd e à tust como elementos formadores da base de cálculo legalmente prevista para o ICMS, bem como sobre as questões constitucionais constantes dos arts. 150, II e art. 155, II, §2º, IX, b e §3º da cf/88 e art. 34, §9º do ADCT. 3. A composição da presente lide se deu com o pronunciamento acerca da incidência ou não do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (tusd) e de uso do sistema de transmissão (tust) cobradas pela celpe e repassada para o estado de Pernambuco. 4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Assim sendo, a tusd e a tust, não constituem base de cálculo do referido imposto. 5. Essa questão foi exaustivamente tratada no julgamento colegiado do recurso de agravo que teve o provimento negado, confirmando a decisão terminativa que negou provimento ao apelo do estado de Pernambuco por restar caracterizado que a pretensão objeto do recurso afronta diretamente a jurisprudência deste e. Tribunal de justiça, bem como dos tribunais superiores sobre o assunto. 6. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, devendo, apenas, apreciar a matéria segundo suas convicções. 7. Omissão não caracterizada. 8. Embargos de declaração rejeitados. (TJ-PE; Rec. 0181430-14.2012.8.17.0001; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões; Julg. 04/11/2014; DJEPE 11/11/2014) CPC, art. 535 CF, art. 155 ADCT, art. 34


DECISÕES STF

JULGAMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO PROVIDO EM PARTE

Julgamento de mandado de segurança, como parcial, apenas para declarar que a autoridade coatora (Estado) se abstenha de cobrar ICMS sobre TUSD. O julgamento também determina que não é possível restituir os valores cobrados indevidamente nos últimos cinco anos, pela via de mandado de segurança pois este não é substitutivo da ação de cobrança. (TJ-PR) Recurso provido em parte para declarar a não incidência de ICMS sobre TUSD.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Mandado de segurança. Litispendência. Ausência de identidade de partes. Rejeição. Ilegitimidade ativa do consumidor. Rejeição. Matéria já pacificada sob a sistemática de recurso repetitivo (resp 1299303 - Sc). Ilegitimidade passiva do secretário de estado da fazenda. Inocorrência. Mérito. Demanda contratada. Demanda de potência efetivamente consumida. Consumo efetivo. Conceitos definidos na resolução 414/2010 da ANEEL. Tributo incidente sobre a energia efetivamente utilizada e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Matéria definida em sede de recurso repetitivo, pelo STJ. RESP 960.476/sc. Tributação que, na espécie, incidiu apenas sobre esses itens. Ausência de ofensa a direito líquido e certo. Demanda de ultrapassagem. Parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada. Consumo efetivo. Incidência de ICMS. Taxa de uso do sistema de distribuição (tusd). Não incidência sobre a transmissão e distribuição de energia elétrica. Inexistência de circulação da mercadoria para fins tributários. Restituição dos valores indevidamente recolhimentos nos últimos cinco anos. Não cabimento. Mandado de segurança que não é substitutivo da ação de cobrança. Súmula nº 269 e nº 271 do STF. Custas pro rata. Segurança parcialmente concedida, apenas para que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição, identificada nas faturas pela rubrica energia elétrica usd. (TJ-PR; ManSeg1217861-9; Curitiba; Primeira Câmara Cível em Composição Integral; Rel. Des. Salvatore AntonioAstuti; DJPR 16/10/2014; Pág. 83) Mandado de segurança que referenda a legitimidade ativa do consumidor, a desnecessidade de arrolara empresa de energia elétrica como ré na ação, por ser esta apenas instrumento de arrecadação e transferência dos valores para o Estado. O julgado também deixa claro que se a potência pedida é superior à potência contratada, a potência medida integra na totalidade a base de cálculo do ICMS. Por último, deixa claro que somente a energia elétrica é que deve ser a base para o cálculo, e não a transmissão e a distribuição (TUSD/TUST), reforçando ainda que o custo pela instalação e manutenção das redes é fase anterior ao consumo, e tampouco deve ser cobrado ou incidir sobre o cálculo do ICMS. Esta decisão traz novamente a informação de que pela via de mandado de segurança não é possível requerer valores já pagos, pois a via correta para este fim é a ação de cobrança. (TJ-PR) Recurso provido em parte para declarar a não incidência de ICMS sobre TUSD. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. 1. Legitimidade ativa. Consumidor. RESP nº 1299303/sc, julgado sob o rito do art. 543- c, do cpc. 2. Litisconsórcio passivo necessário da copel. Inexistência. Distribuidora de energia elétrica é apenas instrumento para arrecadação e transferência dos valores (CF, art. 155, ii). 3. Interesse processual verificado na espécie. Indispensabilidade do judiciário e utilização do meio cabível para a finalidade pretendida. 2ª Câmara Cível. TJPR 2 4. Base de cálculo. Energia elétrica consumida e demanda de potência utilizada. Demanda de ultrapassagem configurada na hipótese em que a potência medida é superior à potência contratada e, portanto, integra a base de cálculo. Súmula nº 391, do stj. 5. Tarifa de uso do sistema de distribuição (tusd). Não incidência de ICMS, porque não se trata de circulação de mercadoria. Custo pela instalação e manutenção das redes de distribuição. Fase anterior ao consumo. 6. Mandado de segurança. Ação não substitutiva da cobrança. Impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais pretéritos. Segurança concedida em parte. (TJ-PR; ManSeg 1214732-1; Segunda Câmara Cível em Composição Integral; Rel. Des. Lauro Laertes de Oliveira; DJPR 02/10/2014; Pág. 400) CPC, art. 543 CF, art. 155